Aunque el papel apropiado del gobierno en la sociedad es muy debatido, pocos disputarían que la aplicación de la ley es competencia del Estado. Pero los gobiernos han hecho cada vez más la vista gorda a la hora de hacer cumplir las leyes contra los delitos más lucrativos del mundo: el fraude, la malversación, la evasión fiscal, el soborno y el blanqueo de capitales cometidos por los adinerados.
En parte, este fracaso puede atribuirse a la falta de recursos. Las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a menudo no están a la altura de las sofisticadas técnicas de los delincuentes de cuello blanco, que se llevan a cabo con la ayuda de abogados y contadores bien remunerados. Pero el mayor problema es que los esfuerzos de aplicación de la ley no se dirigen cada vez más a los delincuentes, sino a los periodistas que intentan descubrir sus delitos.
Considere a Wirecard, una firma procesadora de pagos y proveedora de servicios financieros de Alemania. Recientemente mimado por los inversores, la empresa resultó ser uno de los mayores fraudes en la historia de la posguerra de Alemania. En un esquema Ponzi clásico, la compañía afirmó haber estacionado en el extranjero dinero que nunca existió. Al igual que con los escándalos de Enron y de Bernie Madoff, los contadores, abogados y reguladores que se suponía debían salvaguardar la integridad del sistema financiero fueron cómplices. Además de fallar totalmente en hacer su trabajo, volvieron sus armas contra los periodistas que intentaron exponer el fraude.
BaFin, el regulador financiero de Alemania, llegó a presentar una denuncia penal en abril de 2019 contra Dan McCrum y Stefanía Palma, dos reporteros del Financial Times que estaban investigando las prácticas contables y la información errónea de Wirecard. La fiscalía de Múnich no cerró su investigación contra McCrum y Palma hasta el 3 de septiembre de 2020, más de dos meses después de que Wirecard ya se había visto obligada a declararse en quiebra, y de que su director general, Markus Braun, había sido encarcelado en espera de una investigación penal completa.
La información engañosa que la empresa y sus agentes contratados presentaron a los reguladores fue considerada, aparentemente, más creíble que los reportajes de los periodistas que trabajan para uno de los medios de noticias financieras más respetados del mundo.
Este no es un caso aislado. Si bien el fraude, la malversación de fondos, la evasión fiscal y el lavado de dinero todavía se etiquetan como delitos en la mayoría de los países, su aplicación está disminuyendo rápidamente, y en ningún lugar más que en los Estados Unidos bajo el ahora expresidente Donald Trump. Como mi colega de la Facultad de Derecho de Columbia, John C. Coffee, documenta en su nuevo libro, «Corporate Crime and Punishment: The Crisis of Underenforcement», las acciones de aplicación de la ley contra las corporaciones se redujeron en un 76% en comparación con la era de Obama, y en un 26%-30% para delitos de cuello blanco en general. Al ritmo actual, no pasará mucho tiempo antes de que los delitos financieros se blanqueen por completo.
Algunos podrían argumentar que tal aplicación de la ley no merece el esfuerzo. En un artículo que lleva el nombre de la famosa novela de Fyodor Dostoyevsky, «Crimen y castigo: un enfoque económico», el fallecido economista y premio nobel Gary Becker (de la Escuela de Chicago y uno de los fundadores del campo del derecho y la economía) argumentó que la cuestión clave para la aplicación de la ley no es tanta moralidad como los costos y beneficios. Debido a que la aplicación de la ley en sí misma cuesta algo, Becker preguntó «¿Cuántos recursos y cuánto castigo deberían usarse para hacer cumplir los diferentes tipos de legislación (…) cuántos delitos deberían permitirse y cuántos delincuentes deberían quedar impunes?».
Tales cuestiones normativas, argumentó, deberían estar determinadas por la «pérdida social» neta, es decir, la diferencia entre los daños a la sociedad y las ganancias para los criminales. De acuerdo con este razonamiento, se dedujo que cuanto mayor eran las ganancias para los delincuentes, más probable era que cancelaran la pérdida social, especialmente a la luz de los altos costos de vigilar los delitos de cuello blanco.
Los organismos encargados de hacer cumplir la ley en los Estados Unidos y en otros lugares parecen haber prestado atención al consejo de Becker. En lugar de luchar contra el crimen que es lucrativo para los delincuentes, pero costoso de detectar, han dirigido sus limitados recursos contra quienes intentan descubrir estos mismos crímenes y la complicidad del Estado en ellos.
Por lo tanto, cuando la Red de Ejecución de Delitos Financieros de los Estados Unidos (FinCEN) se enteró de que el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) estaba a punto de informar sobre miles de Informes de Actividades Sospechosas (SAR, Suspected Activities Report) sin respuesta, que se habían presentado ante la Agencia, emitió un comunicado de advertencia: que constituye delito la publicación no autorizada de documentos que puedan comprometer la seguridad nacional. El Departamento de Justicia de Estados Unidos, agregó la Agencia, ya había sido notificado.
Sin inmutarse, el ICIJ publicó su exposición sobre los «Archivos de FinCEN» el 20 de septiembre de 2020, detallando cómo los grandes bancos globales, incluidos JPMorgan Chase, HSBC, Standard Chartered y Deutsche Bank, presentaron SAR tras SAR y, sin embargo, continuaron beneficiándose de las actividades del sospechoso: clientes que se movían alrededor de miles de millones, si no billones de dólares.
Según la ley actual, la presentación de un SAR no requiere que un banco deje de brindar servicios al cliente en cuestión, pero al menos debería levantar una bandera roja dentro de la institución reguladora. No fue así. En cambio, los bancos mantuvieron el rumbo y continuaron ahogando a los 267 agentes mal pagados y con exceso de trabajo de la FinCEN en papeleo. Mientras tanto, los «perros guardianes del mercado» (auditores y contadores que deben operar según estándares) ganaban más desviando las investigaciones de sus clientes que supervisando sus actividades. Por ejemplo, los asesores legales y contadores de Wirecard aparentemente se embolsaron conjuntamente £120 millones (US$ 150 millones) por año, antes de la desaparición de la empresa.
Los archivos de la FinCEN no tienen todos los detalles dramáticos de la bomba de los «Papeles de Panamá» del ICIJ de 2016, que reveló una evasión de impuestos descarada por parte de destacados políticos y estrellas del deporte, cometida con la ayuda del bufete de abogados panameño Mossack Fonseca. De hecho, mucho de lo que contienen los archivos de FinCEN ya se conocía desde hace algún tiempo.
Pero incluso si el comportamiento escandaloso de los grandes bancos no es nada nuevo, todos deberíamos estar profundamente preocupados por la complicidad de los perros guardianes y las autoridades policiales en delitos altamente lucrativos. No solo han hecho la vista gorda ante la iniquidad descarada; han demostrado estar demasiado dispuestos a amordazar a la prensa libre en el proceso.
Katharina Pistor
Profesora de Derecho Comparado, Universidad de Columbia, autora del libro «El código del capital: cómo la ley crea riqueza y desigualdad» (2019).
