Eugenio Rivera: Garantizar constitucionalmente los derechos sociales. Respuesta a Felipe Larraín y Sergio Urzúa

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El debate constitucional está en marcha. Ello es positivo. Negativo es sin embargo el desequilibrio con que El Mercurio lo presenta. Salvo contadas excepciones los columnistas son de derecha y extrema derecha. Negativo es también la forma sesgada con que columnistas abordan los distintos temas.

Es el caso de la reciente columna de Felipe Larraín y Sergio Urzua que lleva como título “Lecciones de Colombia” (El Mercurio, 11 de marzo 2021). Critican los autores que la Constitución de 1991 haya incluido 76 derechos que, sin embargo, sostienen, “al poco andar quedó en evidencia que tal proliferación no era garantía de cambios. Traducir los derechos en realidad requería muchos recursos” y que como consecuencia el gasto del gobierno central aumenta en casi un 70% y la deuda subió de 17 a 45% del PIB. Abordan también de forma incompleta el problema de la judicialización de los DDSS y finalizan el artículo preguntándose ¿por qué será que no hay ningún país que supere los US$ 10 mil en el top 10 de naciones que más derechos garantizan en sus constituciones?

El impacto de la Constitución de 1991 en el gasto social en Colombia.

Larraín y Urzua analizan lo que ocurrió con el gasto del gobierno central y la deuda luego de la aprobación de la Constitución de 1991, pero nada dicen respecto de su impacto en el aumento de los recursos públicos destinados a la política social del país.

Es siempre difícil determinar cuáles son las causas de un determinado fenómeno; lo claro es que luego de aprobarse la nueva constitución, el gasto social que alcanzaba un 2,8% del PIB en 1991, empieza a crecer de manera acelerada. Así es como en 1996 representaba ya un 6,4%; un 9,2% en el 2001, un 10,7% en 2006, para estabilizarse luego por encima del 12% del PIB. Esta evolución no da cuenta sin embargo del incremento total del gasto social. Para ello es necesario mirar el gasto social del Gobierno General sobre el cual existen estadísticas sólo a partir del 2009 y que aparecen en la cuarta columna del cuadro.

Aunque no es claro al respecto, el artículo de Larraín y Urzúa parece sugerir que este incremento del gasto social sería negativo, cuestión que no compartimos pues es indiscutible que el 2,8% del PIB destinado al gasto social era absolutamente insuficiente y las cifras alcanzadas a lo largo del período resultan razonables, aunque siempre muy por debajo de lo que destinan a este efecto los países desarrollados.  Chile, por su parte, pasó de un gasto social de 11,8% del PIB en 1991 a 16,4% en el 2018.

Lo preocupante es que el citado artículo sugiere que el único causante del aumento del gasto público y el endeudamiento ha sido el crecimiento del gasto social. Se “olvidan” estos economistas chilenos de algo que ningún colombiano deja de reconocer. Su país se encuentra hace décadas en un grave conflicto civil y una dura lucha contra el narcotráfico. En efecto, como se observa en el cuadro indicado, el gasto militar como proporción del PIB pasó de 1,9% en 1991 a 4,5% en 1996 para estabilizarse sobre 3% en el resto del período. Ello ha tenido, obviamente, un impacto crucial en el aumento del gasto público. Como contrapartida el gasto militar en Chile pasó de 2,8% en 1991 a 1,8% en 2018.

La Constitucionalización y la exigibilidad de los DDSS.

Así ha quedado en evidencia como la constitucionalización de los DDSS de 1991 fue seguida por un aumento sustantivo del gasto social. Larraín y Urzua intentan descalificar la incorporación de los DDSS a la Constitución señalando que ningún país con más de US$ 10 mil per cápita está dentro de los 10 tops en garantizar esos derechos. No es claro que se quiere decir con la afirmación. ¿Será que los países que privilegian los derechos sociales no crecen? La evidencia internacional no sustenta esa posición. Los países del norte de Europa han demostrado que se puede crecer de forma dinámica, destinando un porcentaje alto al gasto social. Quizás lo que subyace en ellos es la vieja idea del “chorreo”: primero hay que crecer para luego distribuir. Existe un amplio debate al respecto que no es posible abordar en una breve columna. Si se puede señalar que esa idea conduce, con frecuencia, a que nunca parezca llegar el momento del chorreo lo que conlleva tendencias fuertes a establecer mayores desigualdades con graves costos para la cohesión y paz social. Si se revisa la historia de muchos países europeos, queda en evidencia que las reformas sociales por las cuales esos países hoy destacan se hicieron en momentos económicos difíciles. Un ejemplo de ello es que el famoso Informe Beveridge inglés, que transformó el acceso a la salud, la previsión y el seguro de desempleo en derechos sociales universales se empezó a implementar en plena Segunda Guerra Mundial.

Las constituciones buscan responder a los problemas más acuciantes que enfrentan los países. Los países de América Latina en general y Chile en particular presentan altos grados de pobreza y gran desigualdad. Ello ha jugado un papel no despreciable en las graves crisis sociales y políticas que han afectado a la región. En el caso de Colombia la política social jugó un papel importante en el esfuerzo por terminar el conflicto armado. Es en este contexto que el nuevo constitucionalismo latinoamericano ha puesto especial énfasis en la garantía constitucional de los derechos.

Por esa razón y porque la inscripción de los distintos derechos en la Constitución define la prioridad que se le otorga a los diferentes derechos es que es necesario que la Nueva Constitución incluya un amplio catálogo de derechos y así superar la situación actual caracterizada por la subordinación de los DDSS a los derechos de propiedad y de emprendimiento.

Es necesario, además, que dichas garantías sean exigibles. Como sostienen los constitucionalistas Gargarella y Courtis, mientras que el goce de los derechos de propiedad y de libertad está protegido por garantías claramente establecidas, los derechos sociales generalmente carecen de un sistema de garantías equiparable en cuanto a su capacidad de regulación y de control, y la adecuación a su naturaleza. Esta carencia se transforma en un factor de ineficacia de los derechos sociales. En la experiencia reciente de AL, muchos países han incluido un amplio catálogo de DDSS. Si bien puede apreciarse una “inflación de derechos” y la distancia que separa las realidades actuales de las aspiraciones y exigencias de aquellos textos, también es cierto que gracias a ellos en buena medida pueden ser reivindicados efectivamente.

Larraín y Urzúa sostienen que en el caso de Colombia dicha exigibilidad llevó a una judicialización y a un crecimiento del gasto público en tribunales. Cabe distinguir tres temas diferentes. El primero, relativo al costo de los derechos. Diversos autores, entre los cuales se cuentan a quienes comentamos, sostienen que, al contrario de los derechos civiles garantizados constitucionalmente, los DDSS no pueden garantizarse pues implican altos costos. Como han demostrado de manera categórica Stephen Holmes y Cass R. Sunstein, ambos profesores de la Universidad de Harvard, en su libro “El costo de los derechos” la protección de todos los derechos es costosa. Piénsese por ejemplo en el derecho a la libre circulación. Para garantizarlo, es necesario un estado de derecho fuerte, una institucionalidad pública de seguridad potente y cara y una infraestructura desarrollada. Algo similar ocurre con la protección del derecho de propiedadEl segundo aspecto es el relativo al rol que debe jugar el sistema judicial. Sin duda que es relevante para que las personas puedan recurrir cuando consideran que sus DDSS no están siendo respetados. En el caso de la salud privada en Chile, el Poder Judicial jugó un papel central para limitar los abusos de las ISAPRES. En el caso de Colombia, sin duda se incurrió en excesos, pero ello está asociado al natural proceso de aprendizaje que conllevan las transformaciones institucionales. Esto nos lleva al tercer elemento que es necesario abordar en la discusión referido a cómo asegurar que el catálogo de derechos oriente efectivamente la política pública. En el ámbito institucional el principal rol les cabe a las instancias democráticas en un contexto constitucional que habilita a la política. El Poder Judicial y entidades defensoras de las personas deben estar atentas a las violaciones de los derechos y hacer presente a los legisladores aquellos problemas a que se enfrentarán.

Contenido publicado en La Mirada Semanal

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