Eugenio Rivera: A medio camino de una propuesta constitucional progresista

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Francisco Zúñiga y Felipe Peroti han coordinado el trabajo y la publicación del libro “Bases y fundamentos de una propuesta constitucional progresista” que hicieron suya los presidentes del PS, el PR y el PPD en un acto público a fines de noviembre del presente año.

Se trata de un aporte significativo al debate constitucional en marcha. En el trabajo participaron 50 abogados vinculados a los partidos indicados. El trabajo incluye una serie de temas relevantes. Luego de analizar los principios básicos que debería incluir la nueva Constitución (NC); se expone un catálogo de derechos y sus garantías  para finalizar con proposiciones respecto del régimen político (se propone un sistema semipresidencial), de la potestad legislativa y reglamentaria, del gobierno y la administración del Estado, del Senado, de la participación ciudadana, del sistema electoral, del Poder Judicial y la justicia electoral, del Tribunal Constitucional para terminar con un breve párrafo sobre las autonomías constitucionales. Nos interesa en este artículo entregar una opinión general sobre el trabajo para luego concentrar nuestra atención en algunos temas relativos a la Constitución Económica (CE) que a nuestro juicio constituye la parte más débil de la propuesta.

Una breve opinión general.

La estructuración del texto sigue una lógica básica razonable: principios, derechos y garantías para terminar con los elementos fundamentales de la “sala de máquinas”. Dos elementos del orden de exposición de la última parte llaman la atención. El primero, que la descentralización se trata desvinculada del régimen político y luego de la sección sobre Gobierno y Administración del Estado, casi como un problema técnico y no como un elemento fundamental de lo político, generando la impresión de que la perspectiva centralista, es el núcleo estructurante de la propuesta. El otro, y más importante todavía, es que la democracia participativa que aparece en el debate nacional e internacional como un elemento indispensable para ayudar a superar los límites y perfeccionar la democracia representativa, se reduce a “participación ciudadana” y se trata hacia el final del texto como un tema menor. Más allá de las proposiciones específicas, esto sugiere que los autores no tienen como preocupación principal abordar a fondo el grave divorcio entre la sociedad y el Estado, entre la ciudadanía y el sistema político todo lo cual contribuyó al estallido social del 18.0 que puso en la agenda política el proceso constituyente. No se trata de reemplazar la democracia representativa; pero es indispensable reconocer que debe ser complementada con la idea de la democracia participativa lo que genera, a su vez, modificaciones significativas en la primera. Sobre este último tema volveremos en la próxima sección relativa a la CE.

sugiere que los autores no tienen como preocupación principal abordar a fondo el grave divorcio entre la sociedad y el Estado, entre la ciudadanía y el sistema político todo lo cual contribuyó al estallido social del 18.0 que puso en la agenda política el proceso constituyente.

Con razón los autores sostienen que la NC forma parte del esfuerzo histórico por superar las limitaciones que la Constitución del 80 (C del 80) instalando política de gobiernos transformadores, garantizar los derechos sociales, económicos culturales y medioambientales y una adecuada delimitación del terreno en que se desarrolla la formación democrática de las decisiones políticas. Esta última aspiración es, sin embargo, contradictoria con la propuesta de radicar las decisiones sobre políticas públicas fundamentales en instituciones constitucionalmente autónomas, pues ellas dificultan la posibilidad de incidencia de la ciudadanía en su formulación.

Cabe valorar las propuestas respecto del amplio catálogo de derechos que la NC debe asegurar y también las orientadas a sustituir el régimen presidencial. Es igualmente encomiable que se proponga eliminar los quórums supra mayoritarios (distinguiendo solo entre mayoría de parlamentarios presente y en ejercicio) y las leyes orgánicas constitucionales. Apuestan además por una des constitucionalización de las Fuerzas Armadas y de Orden.

La constitución económica (CE).

Cabe preguntarse en este contexto ¿qué debe entenderse como constitución económica? Como muestra el libro “La constitución económica chilena” de José Luis Guerrero, en su capítulo segundo, dicho concepto admite múltiples y diversos significados. Constituye una interesante aproximación la de Humberto Nogueira (p. 102) para quien el concepto comprende el marco fundamental de la estructura y funcionamiento de la actividad económica y de los derechos económicos, sociales y medioambientales. Sin embargo, en nuestra opinión estos elementos no agotan la CE. Es indispensable incorporar los que Roberto Gargarella llama la “sala de máquinas” esto es el núcleo básico de la organización de poderes que es decisiva para hacer posible el ejercicio de los derechos y que condiciona las decisiones democráticas tanto en las instituciones representativas como en las instancias de decisión sobre las políticas públicas, cuestión que determina la gestión económica y social del Estado y el grado de incidencia de la ciudadanía sobre las políticas públicas. Sobre la base de este enfoque analizamos, en lo que sigue, los elementos parciales que el libro desarrolla en torno a la CE.

Sin embargo, en nuestra opinión estos elementos no agotan la CE. Es indispensable incorporar los que Roberto Gargarella llama la “sala de máquinas”

Sobre la base de este enfoque analizamos, en lo que sigue, los elementos parciales que el libro desarrolla en torno a la CE.

Probablemente, la CE es el eslabón perdido del texto pues ignora el rol central que juega esta dimensión en la C. del 80 y, consecuentemente, no estructura un capítulo que aborde de manera integral y sistemático esta dimensión. En la parte de “Fundamentos del Estado, la sociedad y la economía” presenta como concepto central el de Estado social y democrático de derechos. Insiste en que el Estado no puede dejar en situación de desamparo a los excluidos y en tal sentido sostiene que dicho concepto implica, además, que no es solo regulador sino también gestor de servicios y de fomento (también empresario, aunque no se explaya en este campo) buscando compatibilizar la actividad pública y privada en la economía y la sociedad. No se trata, sin embargo, sostienen los autores, que estas definiciones sean de fácil y transparente aplicación pues en una sociedad pluralista ello será controversial y en tal sentido no reemplaza la política. No obstante, sus normas proveen un “vocabulario fundamental” y un criterio de interpretación a través de las cuales se articulan las distintas visiones e intereses en pugna.

No se trata, sin embargo, sostienen los autores, que estas definiciones sean de fácil y transparente aplicación pues en una sociedad pluralista ello será controversial y en tal sentido no reemplaza la política.

En el campo de los derechos, el texto llama la atención, con razón, que la C del 80 no pone el foco en garantizar el acceso a los servicios sociales sino en que los particulares puedan ser proveedores de estos servicios y donde el derecho de propiedad, pese a que se nombra su función social, se desdibuja totalmente a lo largo del texto constitucional. Llaman los autores la atención respecto del rol subsidiario y residual del estado en la economía. No obstante, el libro se limita proponer la consagración de un “principio de solidaridad” en la NC que reconocería “el deber de actuación que cabe al Estado cuando las necesidades sociales insatisfechas así lo demanden”. Dos problemas fundamentales saltan a la vista en este análisis. El primero, que insiste en un rol subsidiario del Estado en el campo social y renuncia a pensar la salud, la educación, las pensiones, la vivienda sobre la base de un sistema de derechos sociales asociados al concepto de ciudadanía democrática, rechazando así que la calidad del acceso sea independiente de la capacidad de pago. Es así como, el texto propone garantizar el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación y no releva la demanda por igualdad de resultados (en las áreas propias de los derechos sociales fundamentales) como programa político de la NC, dejando así abierta la posibilidad que el Estado, como es el caso bajo la presente constitución, se conforme con garantizar servicios mínimos. En relación con el derecho de propiedad el texto debería ser más taxativo en cuanto a señalar que la NC no puede destinar 140 líneas a su caracterización como lo hace la actual norma constitucional. Cabe seguir el ejemplo de las constituciones europeas posteriores a la segunda guerra mundial en que dicho derecho se trata en dos o tres líneas recalcándose su ineludible función social y su posible expropiación por razones de interés general contra un pago justo. En lo que se refiere al debate chileno, la NC debería expresar que el derecho de propiedad y la libertad de emprendimiento deberían dejar de tener un lugar preminente. Se trata, por el contrario, de lograr un adecuado equilibrio entre los diferentes derechos económico, sociales y medioambientales, pues en conjunto construyen la base para una efectiva autonomía pública y privada de los ciudadanos. Compartimos lo que manifiesta el libro respecto de que la NC “debiera reconocer el dominio público hídrico, minero y del espectro radioeléctrico y las atribuciones del Estado para configurar regímenes diferenciados dependiendo de los tipos de bienes. El Estado tiene derecho a regalías por el aprovechamiento privado de los recursos naturales, especialmente recursos mineros, hídricos y marítimos”. Este tema requiere, no obstante, un desarrollo mucho más amplio. No deja de resultar llamativo que el derecho de propiedad se trate en el libro antes que lo relativo a los derechos políticos.

No obstante, el libro se limita proponer la consagración de un “principio de solidaridad” en la NC que reconocería “el deber de actuación que cabe al Estado cuando las necesidades sociales insatisfechas así lo demanden”.

En relación con el derecho de propiedad el texto debería ser más taxativo en cuanto a señalar que la NC no puede destinar 140 líneas a su caracterización como lo hace la actual norma constitucional.

El libro propone inscribir en la NC el derecho al agua, a la salud, a la seguridad social, a la renta básica, a la educación, a un trabajo digno, a la sindicalización, a la negociación colectiva, a la huelga, y a una vivienda digna. Aún cuando como listado de derechos, el catálogo es importante, no entrega una perspectiva sistémica. No toma en cuenta por ejemplo una perspectiva como la de Marshall que sostenía que los derechos económicos sociales en conjunto con los derechos civiles y políticos conformaban la base de la ciudadanía democrática.  Como la C del 80 acepta, sin más, que la provisión de estos servicios pueda ser realizada tanto por el Estado como por el sector privado. Elude de esa forma el problema fundamental que debe resolver la NC respecto de las condiciones en que los privados pueden participar en la provisión de esos servicios. En tal sentido, parece admisible para los autores que siga primando el lucro como lógica fundamental de la prestación de los servicios de salud, de educación y de pensiones. Lo relativo a los derechos de los consumidores resulta poco contundente. Ello es grave si se toma en cuenta que el abuso de que son objeto ha sido un problema recurrente que está también a la base del estallido social.

Elude de esa forma el problema fundamental que debe resolver la NC respecto de las condiciones en que los privados pueden participar en la provisión de esos servicios.

El segundo problema es que el principio de solidaridad no basta para abordar el rol del Estado en la economía. Carece el documento de una reflexión respecto de los problemas de la noción de Estado subsidiario en el campo económico que aun cuando no aparece mencionado como tal en la C del 80 sí la determina globalmente. Nada dice el texto respecto del rol del Estado en la economía. ¿Le cabe por ejemplo una responsabilidad en el impulso del desarrollo (en su sentido más integral)? Tampoco respecto de la posibilidad que cree empresas públicas, sus características y si en caso de que desarrolle actividades en que participan privados puede orientarse por fines diferentes al de las empresas privadas. No se pronuncia tampoco respecto de la labor regulatoria de la actividad privada. Esta es una omisión de marca mayor pues la ciudadanía ha sido víctima de comportamientos de parte de las empresas reguladas claramente contrarios al bienestar de los ciudadanos (baste recordar el caso de ESSAL). Del mismo modo, en una serie de áreas si bien se ha logrado avanzar en el desarrollo de la infraestructura ello se ha logrado pagando significativos sobreprecios. Un problema central que ha enfrentado el desarrollo del país ha sido la dificultad que enfrenta el Estado para desarrollar políticas y establecer mecanismos que permitan discriminar respecto de las inversiones extranjeras que interesan o no interesan al país. Nada se dice al respecto.

El segundo problema es que el principio de solidaridad no basta para abordar el rol del Estado en la economía.

Un problema central que ha enfrentado el desarrollo del país ha sido la dificultad que enfrenta el Estado para desarrollar políticas y establecer mecanismos que permitan discriminar respecto de las inversiones extranjeras que interesan o no interesan al país. Nada se dice al respecto.

Finalmente, cabe destacar la ambigüedad del texto respecto de instituciones autónomas que deciden sobre áreas fundamentales de las políticas públicas. Es así como por un lado se afirma que se trata de instituciones “al margen de la organización democrática regular … (que) obedeció al afán de mantener ciertos ámbitos de la actividad administrativa fuera del quehacer político poniendo barreras al legislador para regular estas materias y permitir el control político directo de su actividad. Esto es elocuente en el caso … del Banco Central”. Pese a esto, el texto propone autorizar al legislador “establecer órganos autónomos o administraciones independientes dentro de la administración del Estado, fundado en razones de eficiencia, eficacia y naturaleza técnica de la actividad encomendada”. Como ejemplo se indica la Comisión del Mercado Financiero. Cabe destacar, que, la propuesta si prevé una relación de tutela o supervigilancia con el jefe/a de gobierno, a través de lo(a)s ministro(a)s y están sujetas sus autoridades a mecanismos de responsabilidad ante el Congreso. Más problemático es, sin embargo, que el libro propone mantener autonomías constitucionales.

En estas instituciones tampoco existe la posibilidad de que los ciudadanos incidan en sus decisiones a través de mecanismos de participación.

Se trata de entidades sobre las cuales la ciudadanía no incide vía las elecciones, pues son independientes de los gobiernos democráticamente elegidos y los mecanismos de designación de sus responsables están pensados para que quienes asumen esas responsabilidades no cambien conforme a los cambios en las elecciones democráticas. En estas instituciones tampoco existe la posibilidad de que los ciudadanos incidan en sus decisiones a través de mecanismos de participación. Son varios los problemas que esta propuesta. No esboza criterios para determinar si cabe crear una institución constitucionalmente autónoma. El argumento de que se trataría de actividades “técnicas” es erróneo pues conocemos la dificultad de distinguir entre decisiones técnicas y políticas. Basta ver lo que ha sido la continua injerencia política de las autoridades del Banco Central sobre la base de una presunta simple opinión técnica.

Basta ver lo que ha sido la continua injerencia política de las autoridades del Banco Central sobre la base de una presunta simple opinión técnica.

Parece razonable distinguir entre instituciones cuyas funciones constituyen condiciones para la operación del sistema democrático (como el SERVEL y el Consejo Nacional de Televisión) como las que tienen como función la protección de los derechos fundamentales (como el Ministerio Público) de las que tienen a su cargo la toma de decisiones sobre políticas públicas. Mientras que las primeras deben ser independientes del gobierno de turno; las segundas deben reflejar los cambios políticos, pues las políticas públicas, más allá de sus dimensiones técnicas representan un campo particularmente importante de la lucha política.

Contenido publicado en La Mirada Semanal

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